Onlangs heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan die wat stof heeft doen opwaaien. Het ging om de vraag of de allocatiefunctie een vereiste is voor een uitzendovereenkomst. Dit leidt tot de vraag wat het verschil is tussen uitzenden en payrolling.
Uitzenden versus payrolling
Bij uitzenden gaat het om een werkgever (het uitzendbureau) die een werknemer aan een derde ter beschikking stelt. De werknemer is in dienst bij het uitzendbureau, maar werkt feitelijk voor de derde (de opdrachtgever). De overeenkomst is een uitzendovereenkomst en bevat een uitzendbeding. Het uitzendbureau werft de werknemer om deze bij de derde ter beschikking te stellen. Het uitzendbureau brengt de derde en de werknemer bij elkaar. Dit wordt de allocatieve functie genoemd.
Bij payrolling gaat het om werkgever/ payrollorganisatie die werknemers bij een derde (de opdrachtgever) ter beschikking stelt. Ook hier is de werknemer in dienst bij deze werkgever. Het verschil is dat de derde (de opdrachtgever) de werknemer zelf werft. Vervolgens treedt de werknemer bij de payrollorganisatie in dienst. De payrollorganisatie brengt geen vraag en aanbod bij elkaar. Er is dus geen sprake van een allocatieve functie.
Uitspraak
De vraag in het geschil was in hoeverre er, bij het ontbreken van de allocatieve functie, sprake kan zijn van een uitzendovereenkomst. De Hoge Raad heeft nu geoordeeld dat het om te kunnen spreken van een uitzendovereenkomst niet persé een allocatieve functie nodig is. Het is dus voldoende dat de werkgever de werknemer aan een derde ter beschikking stelt. Het hoeft niet persé te gaan om het bij elkaar brengen van een werknemer en opdrachtgever. Hiermee zou er geen juridisch verschil bestaan tussen payrolling en uitzenden. Ofwel: payrolling kan worden aangemerkt als uitzenden.
(Vanaf 1 januari 2020 is er met de invoering van de Wet Arbeidsmarkt in Balans een verandering opgenomen wat betreft payrollers. Payrollers krijgen dezelfde rechtspositie en primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden als medewerkers die in dienst zijn bij de opdrachtgever. Het pensioen valt hier buiten. Voor pensioen krijgen payrollwerkgevers de keuze: aansluiting bij de pensioenregeling van de opdrachtgever (indien mogelijk) óf inrichting van een eigen pensioenregeling die wel aan diverse (moeilijk uitvoerbare) voorwaarden moet voldoen. Om betrokken partijen de gelegenheid te geven om die payroll-pensioenregeling met elkaar af te spreken, wordt deze pas per 1 januari 2021 ingevoerd.- Redactie AllesoverHR)
Gevolgen
De uitspraak heeft tot gevolg dat payrollorganisaties gebruik kunnen gaan maken van het ontslagregime zoals dat geldt voor uitzendovereenkomsten. Dit betekent dat minder snel sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, aangezien de ketenregeling dan pas start na 26 weken. Ook de loondoorbetalingsplicht kan de eerste 26 weken worden uitgesloten. Daarnaast kan in een uitzendovereenkomst worden bepaald dat de overeenkomst eindigt zodra de terbeschikkingstelling van de werknemer aan de derde (op verzoek van de derde) eindigt.
De rechter stelt dat als dit in de praktijk leidt tot situaties die de wetgever met deze regeling niet voor ogen had, dan is het aan de wetgever om hier grenzen te stellen. Met deze uitspraak lijkt het makkelijker geworden om gebruik te maken van payrolling. Het is echter nog maar de vraag hoe andere rechters hierover denken en of de wetgever nadere eisen gaat stellen.
(Kijk hier voor de wijzigingen met ingang van 1 januari 2020 – Redactie AllesoverHR)