Het komt met enige regelmaat voor dat een beschikking van een Kantonrechter waarin een arbeidsovereenkomst is ontbonden onder toekenning van de transitievergoeding, in hoger beroep door het Hof wordt vernietigd. De vraag is wat de gevolgen hiervan zijn ten aanzien van de aan de werknemer betaalde transitievergoeding. Is de werknemer gehouden om deze transitievergoeding aan de werkgever terug te betalen? De parlementaire geschiedenis is hier niet eenduidig en duidelijk over. De Hoge Raad schept in een recent arrest meer duidelijkheid.
Arrest van de Hoge Raad 25 januari 2019
Waar gaat de zaak over?
De werknemer is sinds 2008 in dienst van een zorginstelling (Amsta), laatstelijk in de functie van medewerker begeleiding. Amsta krijgt in de loop der tijd klachten over het functioneren van de werknemer. Amsta informeert de werknemer bij brief van 1 juli 2013 dat zij ontevreden is over zijn functioneren en dat zij genoodzaakt is een verbetertraject te starten. Enige tijd later vormen zich nieuwe problemen: zo stelt Amsta de werknemer op non-actief in het kader van een officiële waarschuwing na het betreden en doorzoeken van de kamer van een bewoner en is er een gesprek gevoerd met de werknemer naar aanleiding van een klacht van een cliënt van Amsta. Als tot slot vier “persoonlijke begeleiders” van Amsta zich negatief uitlaten over het functioneren van de werknemer – die zelfs tot de conclusie komen dat zij de cliënten op dat moment niet toevertrouwen aan de werknemer – dan lijkt de maat vol voor de werkgever. De werkgever verzoekt de Kantonrechter Amsterdam om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van de “d-”, “e-”, en “g-grond” uit artikel 7:669 lid 3 BW. De Kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2017, onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding van EUR 8.308 bruto.
Hoger beroep
De werknemer gaat in hoger beroep en verzoekt primair herstel van de arbeidsovereenkomst en om te treffen voorzieningen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Het Hof Amsterdam vernietigt de beschikking van de Kantonrechter en herstelt de arbeidsovereenkomst per 1 november 2017. Het Hof oordeelt dat nu de arbeidsovereenkomst zal worden hersteld, de grond aan de toegekende transitievergoeding daarmee is komen te vervallen en dat ervan uit moet worden gegaan dat de werknemer het aan hem betaalde bedrag van EUR 8.308 bruto aan de werkgever zal terugbetalen.
De Hoge Raad
In cassatie voert de werknemer een aantal middelen aan. De belangrijkste klacht van de werknemer is dat het enkele feit dat de arbeidsovereenkomst zal worden hersteld, niet meebrengt dat de werknemer verplicht is de transitievergoeding terug te betalen.
De Hoge Raad overweegt dat de wet niet bepaalt dat de werknemer een door hem ontvangen transitievergoeding moet terugbetalen indien de arbeidsovereenkomst wordt hersteld. Volgens de Hoge Raad is de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 119) van belang: “Het zesde lid [van art. 7:682 BW] voorziet erin dat de rechter, als hij het verzoek van de werknemer inwilligt en de werkgever opdraagt de arbeidsovereenkomst te herstellen, bepaalt op welk tijdstip de overeenkomst wordt hersteld. Daarbij wordt in herinnering geroepen dat de arbeidsovereenkomst – anders dan bij een vernietiging van de opzegging – niet door de gerechtelijke beschikking zelf wordt hersteld. De rechter draagt de werkgever in de beschikking op om de werknemer een nieuwe
arbeidsovereenkomst aan te bieden onder dezelfde voorwaarden als de vorige. (…). Ook bepaalt de rechter in zijn beschikking of een aan de werknemer toegekende transitievergoeding moet worden terugbetaald.”
Vernietigt de kantonrechter een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, dan is de arbeidsovereenkomst rechtens nooit geëindigd, zodat de rechtsgrond aan een betaling van de transitievergoeding komt te ontvallen: in een dergelijk geval zal de werknemer de transitievergoeding moeten terugbetalen (uit hoofde van een onverschuldigde betaling). Bij herstel van de arbeidsovereenkomst is dit volgens de Hoge Raad anders. De rechter kan in hoger beroep de werkgever opdragen de arbeidsovereenkomst te herstellen, maar de ontbinding zelf kan in beroep niet ongedaan worden gemaakt. Anders dan bij de vernietiging van de opzegging komt de rechtsgrond van de betaling van de transitievergoeding niet te ontvallen. Van een verplichting tot terugbetaling van de transitievergoeding is daarom volgens de Hoge Raad pas sprake als de werkgever hiertoe door de rechter wordt veroordeeld.
Een dergelijke veroordeling van de werknemer tot terugbetaling van de transitievergoeding moet worden aangemerkt als een voorziening omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst, zoals bedoeld in artikel 7:682 lid 6 BW. Bij de beslissing of en zo ja, in hoeverre deze voorzieningen moeten worden getroffen dient volgens de Hoge Raad eventuele andere te treffen voorzieningen (bijvoorbeeld die met betrekking tot compensatie voor inkomensschade of pensioenschade) te worden betrokken. Artikel 7:682 lid 6 BW heeft volgens de Hoge Raad tot doel de werknemer te compenseren voor het nadeel veroorzaakt door de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Ook de vraag of en zo ja, in hoeverre de transitievergoeding moet worden terugbetaald, moet tegen deze achtergrond wordt beantwoord.
De Hoge Raad concludeert dat het Hof Amsterdam ten onrechte heeft overwogen dat de grond aan de toegekende transitievergoeding is komen te ontvallen door het herstel van de arbeidsovereenkomst en dat het Hof op onjuiste gronden ervan is uitgegaan dat de werknemer de transitievergoeding aan de werkgever zal (moeten) terugbetalen. Het enkele feit dat de rechter de werkgever veroordeelt de arbeidsovereenkomst te herstellen, doet geen terugbetalingsverplichting ontstaan. Daarvoor is een afzonderlijke beslissing nodig, aldus de Hoge Raad. De klacht van de werknemer slaagt en de Hoge Raad vernietigt de beschikking van het Hof Amsterdam onder verwijzing van het geding naar het Hof Den Haag.
Slot
De Hoge Raad komt in zijn arrest tot de conclusie dat het enkele feit dat de rechter de werkgever opdraagt om de arbeidsovereenkomst te herstellen, niet betekent dat de werknemer per definitie de transitievergoeding aan de werkgever moet terugbetalen. Dit lijkt mij juist, aangezien een herstel van de arbeidsovereenkomst niets afdoet aan de eerder uitgesproken ontbinding (op grond waarvan de werkgever een transitievergoeding kan zijn verschuldigd, art.
7:673 lid 1 sub a sub 2 BW).
De Hoge Raad legt in zijn arrest duidelijk een verband tussen de vraag of een werkgever gehouden is de wettelijke transitievergoeding terug te betalen en de ratio van artikel 7:682 lid 6 BW (compensatie voor het nadeel dat is veroorzaakt door de onderbreking van de arbeidsovereenkomst). Het lijkt mij dat terugbetaling sneller aan de orde zal zijn in het geval de werknemer geen of beperkte inkomens- en pensioenschade lijdt. Dat zal sneller het geval zijn in het geval er geen of een korte (of een korte) onderbreking is, dan wanneer er sprake is van een (lange) onderbreking. In het geval de rechter in hoger beroep bijvoorbeeld oordeelt dat de arbeidsovereenkomst dient te worden hersteld per de ontbindingsdatum, dan zal de werknemer immers geen of (zeer) beperkte inkomens- en/of pensioenschade lijden.
In de onderhavige zaak was de onderbreking van de arbeidsovereenkomst 10 maanden. Hoewel de werknemer over deze periode een WW-uitkering kreeg, is het aannemelijk dat hij inkomens- en pensioenschade heeft geleden. Gelet op de ratio van artikel 7:682 lid 6 BW lijkt terugbetaling tegen die achtergrond niet voor de hand te liggen.