Een arbeidsovereenkomst komt tot stand door wilsovereenstemming. De schriftelijke vorm is voor de geldigheid van een arbeidsovereenkomst niet vereist, maar wel voor enkele specifieke bedingen, zoals het concurrentiebeding en (dikwijls) het proeftijdbeding. Het is natuurlijk altijd verstandig een schriftelijke overeenkomst op te stellen. Zo'n overeenkomst kan ook een voor akkoord ondertekende aanstellingsbrief zijn. De beste volgorde is eerst een of meer kennismakingsgesprekken te voeren en daarna de overeenkomst vast te leggen, voordat de werknemer de afgesproken arbeid begint. Houdt u er rekening mee, dat niet-Nederlanders soms zonder vergunning te werk gesteld mogen worden en dat, ook bij de aanstelling, direct noch indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen mag worden gemaakt.
Hoewel de arbeidsovereenkomst zelf dus niet aan de schriftelijke vorm gebonden is, moet de werkgever een aantal essentialia wel in een schriftelijke opgave aan de werknemer ver-strekken. Tenminste moet daar in staan: naam en woonplaats van partijen, waar de arbeid wordt verricht, functie, tijdstip van indiensttreding, duur van de overeenkomst, vakantie-aanspraak, opzegtermijn, loon en (als het loon daarvan afhankelijk is) de hoeveelheid aan te bieden werk, arbeidsduur, pensioen en de toepasselijkheid van een CAO.
Identificatie
Werknemers en stagiaires moeten zich bij het aangaan van de overeenkomst identificeren en de werkgever moet (ten aanzien van Nederlanders) in zijn administratie bewaren een kopie van paspoort, toeristenkaart of gemeentelijke identiteitskaart.
CAO's
Alvorens een aantal veel voorkomende bedingen in een arbeidsovereenkomst afzonderlijk te noemen, moet worden gewezen op het grote belang van CAO's. Bepalingen van CAO's kunnen op verschillende manieren van toepassing zijn:
- Als gevolg van het lidmaatschap van de werkgever van een werkgeversorganisatie die partij is bij een CAO, niet te verwarren met de aansluiting bij een bedrijfsvereniging. Leden van zo’n werkgeversorganisatie moeten, behoudens zelden voorkomende uit-zonderingen, een CAO naleven, zowel jegens georganiseerde als jegens ongeorgani-seerde werknemers, ook wanneer de looptijd van de CAO is verstreken en nog wordt onderhandeld over een nieuwe CAO.
- Door een algemeen verbindend verklaring. De werkgever die binnen de werkingssfeer van zo'n verklaring valt moet de verbindend verklaarde bepalingen van een CAO op alle werknemers toepassen.
Of een werkgever onder een algemeen verbindend verklaarde CAO valt, kan worden geïnformeerd bij de loontechnische dienst, waar u ook de algemeen verbindend verklaarde bepalingen kunt opvragen.
- Omdat partijen dat vrijwillig met elkaar hebben afgesproken. In dit geval mag van de CAO worden afgeweken, maar dat moet dan weel zeer expliciet en schriftelijk gebeuren. Soms voorziet een CAO zelf in een tekst voor de arbeidsovereenkomst, waarbij ver-schillende keuzes gemaakt kunnen worden. In zo'n tekst zijn dan alle relevantie CAO-bepalingen verwerkt. Alvorens over het sluiten van een arbeidsovereenkomst te gaan praten zal een verstandige werkgever altijd eerst nagaan of hij een CAO moet of wil toepassen en wat er in die CAO geregeld is. Soms geldt er geen CAO, maar een publiek-rechtelijke verordening van de VAD (Verordening Arbeidsvoorwaarden Detailhandel). Werkgevers die binnen de werkingssfeer van zo'n verordening vallen moeten deze toepassen. CAO's en verordeningen kunnen op de hierna afzonderlijk te bespreken bedingen belangrijke invloed uitoefenen!
Enkele belangrijke bedingen
Duur van de arbeidsovereenkomst
Arbeidsovereenkomsten worden gesloten voor bepaalde of voor onbepaalde tijd. Er zijn twee typen bepaalde tijd: de duur kan zijn bepaald door de duur van een zeker project, zoals het bouwen van een huis, of door een concrete kalenderperiode. Een project levert alleen dan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op, wanneer het einde of de voltooiing van het werk objectief te bepalen is. Omdat dit niet vaak het geval is, komt de bepaalde tijd in de vorm van een vaste kalenderperiode veel vaker voor. Tenzij een CAO dat verbiedt mag een bepaalde tijd zo vaak worden afgesproken als men maar wil. Hierna, bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zal evenwel nog blijken dat voortzettingen voor bepaalde tijd praktisch geen voordeel brengen. Integendeel.
Proeftijd
Een proeftijd heeft niets met de afgesproken duur van de arbeidsovereenkomst te maken. Tijdens de proeftijd geldt iets heel bijzonders: elk der partijen mag de overeenkomst beëindigen zonder de voor opzegging geldende bepalingen in acht te hoeven nemen. Een verstandig gebruik van de proeftijd betekent dat de werkgever zich o.a. realiseert:
- Dat een proeftijd niet vanzelf geldt, maar moet worden afgesproken (een schriftelijke afspraak heeft de voorkeur en is door veel CAO's zelfs voorgeschreven).
- Dat een proeftijd nooit langer dan twee maanden duurt.
- Dat de proeftijd loopt vanaf het moment dat gewerkt wordt of had moeten worden: tijdens bijvoorbeeld ziekte en vakantie loopt de proeftijd dus ook.
- Dat inachtneming van een opzegtermijn niet nodig is en deze zeker niet moet eindigen na het verstrijken van de proeftijd.
- Dat direct en indirect onderscheid maken tussen mannen en vrouwen ook tijdens de proeftijd verboden is.
- Dat bijzondere omstandigheden die er op neer komen dat de werkgever zich zo voor de indiensttreding op de hoogte heeft kunnen stellen van de persoon van de werknemer en diens geschiktheid voor het verrichten van de overeengekomen arbeid, een grote invloed op de geldigheid van de proeftijd kunnen hebben.
- Dat een beëindiging pas effect heeft op het moment dat deze aan de werknemer bekend wordt. Een op de laatste dag van de proeftijd per post verstuurde beëindigingbrief sorteert dus geen effect.
Vaste en flexibele aanstelling
De flexibele contracten hebben met elkaar gemeen dat de werkgever eenvoudig een einde aan de rechtsverhouding dan wel aan de tewerkstelling (en dus zijn betalingsverplichting) kan maken. In deze categorie bevinden zich rechtsverhoudingen die naar burgerlijk recht geen arbeidsovereenkomsten hoeven te zijn, zoals de freelancerovereenkomst, de thuis-werkovereenkomst en de overeenkomst met de uitzendkracht. Andere voorbeelden, denkt u aan de oproepkracht, de parttimer en de vakantiewerker, zijn echter over het algemeen wel arbeidsovereenkomsten. Het onderscheid is soms moeilijk te maken en wordt nog gecom-pliceerd doordat de verschillende wetten hun eigen definities hebben. Om te beoordelen of een werkgever het minimumloon moet betalen worden andere criteria aangelegd dan voor bijvoorbeeld de premieheffing. En de vraag of voor eenzijdige beëindiging van de arbeids-overeenkomst een ontslagvergunning is vereist wordt naar andere maatstaven beantwoord dan de vraag of de werknemer recht heeft op vakantie met behoud van salaris. Ook de sociale verzekeringswetten hebben hun eigen criteria. Zij, die geen echte werknemers zijn maar daar sociaal-maatschappelijk mee gelijkgesteld kunnen worden, vallen dikwijls onder de sociale verzekeringswetten. Vergissingen kunnen leiden tot kostbare naheffingen en het is verstandig bij twijfel advies in te winnen.
Het concurrentiebeding
Dit beding, dat er toe dient de werknemer te beperken in zijn mogelijkheden na het einde van de arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn, heeft serieuzere consequenties dan veelal wordt gedacht. Een concurrentiebeding is alleen geldig als het schriftelijk is gemaakt met een meerderjarige werknemer. Met een goed geformuleerd concurrentiebeding waarmee een werkgever zijn bescherming beperkt tot essentiële belangen, zullen de werknemer en de concurrenten ernstig rekening moeten houden. De beperking tot essentiële belangen kan bijvoorbeeld met zich meebrengen, dat een concurrentieverbod in het algemeen niet langer dan een jaar duurt en beperkt wordt tot die afnemers en relaties waar de werknemer in zijn functie mee te maken had. Het is verstandig een concurrentiebeding opnieuw schriftelijk te sluiten wanneer de functie van de werknemer een wezenlijke wijziging ondergaat. Wanneer een concurrentiebeding als gevolg van zo'n wijziging zwaarder op de werknemer gaat drukken verliest het namelijk zijn geldigheid. Zonder concurrentiebeding is de gewezen werknemer niet helemaal vrij: zo zal hij zich moeten onthouden van selectieve benadering van uitgerekend de structurele klanten van de vorige werkgever.
Loon tijdens ziekte
Met ingang van 1 maart 1996 is de Ziektewet voor alle werknemers die een arbeidsovereen-komst hebben afgeschaft. Tegelijkertijd is de werkgever de dwingende plicht opgelegd gedurende een jaar 70% van het loon van de zieke werknemer door te betalen. De onder-grens is het minimumloon, de bovengrens het maximum dagloon. Wie het minimumloon verdient krijgt dus tijdens ziekte hetzelfde bedrag aan loon doorbetaald. Wie meer dan het maximum dagloon verdient (per 1 januari 1996 € 131,41) heeft echter uit hoofde van de wet (slechts) aanspraak op 70% van het maximum dagloon. Bij praktisch alle CAO's en in vele individuele arbeidsovereenkomsten is nog steeds bepaald dat de werkgever het ziekengeld bijvoorbeeld een jaar lang tot 100% moet aanvullen. Zolang niets anders wordt afgesproken zal dat in veruit de meeste gevallen zo blijven, omdat met de afschaffing van de ziekteweg niet beoogd is bestaande rechten te verkorten.
De werkgever mag controle voorschriften geven. Als deze voorschriften schriftelijk zijn uitgevaardigd en redelijk zijn mag de werkgever de loondoorbetaling opschorten, zolang die voorschriften niet worden nageleefd. Zodra de werknemer de voorschriften alsnog in acht neemt moet het loon met terugwerkende kracht worden doorbetaald. Als de werkgever de loondoorbetaling weigert op grond dat de werknemer niet ziek is moet de werknemer een zgn. second opinion vragen aan een door de bedrijfsvereniging daartoe aangewezen arts. Als deze meent dat de werknemer ziek is en de werkgever weigert nog steeds, dan zal de (zieke!) werknemer tegen zijn werkgever moeten procederen.
Einde van de arbeidsovereenkomst
Het ontslagrecht is in de loop der jaren uitgegroeid tot een ondoorzichtig systeem waarin vergissingen ernstige gevolgen kunnen hebben. In deze brochure is slechts plaats voor enkele praktische hoofdlijnen. Belangrijk is in elk geval dat andere dan de hierna te noemen wijzen van beëindiging in de praktijk niet of nauwelijks voorkomen. Verder is het niet ver-standig van de gangbare terminologie af te wijken .Zegt u bijvoorbeeld niet op wanneer een andere vorm van beëindiging dan opzegging aan de orde is en wees duidelijk over het tijdstip waarop het dienstverband naar uw mening eindigt of is geëindigd. De wijzen van beëindiging kunnen ruwweg worden verdeeld in beëindiging met wederzijdse instemming, eenzijdige beëindiging en beëindiging door de rechter.
I Beëindiging met wederzijdse instemming (wederzijds goedvinden).
Deze beëindiging heeft twee verschijningsvormen:
- Beëindiging door het verstrijden van de bepaalde tijd. Wanneer niet anders is overeen-gekomen eindigt de arbeidsovereenkomst die voor bepaalde tijd is aangegaan door het enkele verstrijken van de tijd. Ziekte en andere opzegverboden spelen geen rol. Het voordeel van deze eenvoudige beëindiging doet zich in dezelfde functie maar een keer voor: een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die een voortzetting is van een eerdere arbeidsovereenkomst met dezelfde werkzaamheden eindigt (ongeacht of die eerder arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd geldt) niet van rechtswege maar moet worden opgezegd. Een ontslagvergunning is dan nodig en deze moet zo tijdig verkregen zijn dat nog kan worden opgezegd met inachtneming van de opzegtermijn!
- Beëindiging door het sluiten van een beëindigingovereenkomst. Voor een werknemer die geen andere baan heeft is deze wijze van beëindiging nadelig, omdat hij het gevaar loopt te worden gekort op zijn werkloosheidsuitkering en deze zelfs geheel kan verliezen. De rechter neemt daarom niet snel aan dat er werkelijk sprake was van een dergelijke beëindigingovereenkomst waar de werkgever de werknemer aan mag houden. Op de werkgever rust de plicht te onderzoeken of de werknemer wel goed heeft begrepen welke ernstige gevolgen aan deze wijze van beëindiging verbonden zijn.
II. Beëindiging door een der partijen.
Hier bestaan drie varianten:
Beëindiging tijdens de proeftijd
Beëindiging door opzegging. Voor geldige opzegging is, een enkele uitzondering daar-gelaten, voorafgaand toestemming van de regionaal directeur voor de arbeidsvoorziening (RDA, voorheen directeur GAB) vereist. Is er geen vergunning, dan kan de wederpartij daar binnen zes maanden een beroep op doen. Het gevolg is dat de opzegging met terugwerkende kracht door nietigheid wordt getroffen. Het dienstverband is dan niet geëindigd en veelal is de verplichting loon te betalen doorgelopen. Nietigheid is er ook, wanneer de opgezegde partij (praktisch altijd de werknemer) tijdig een beroep doet op schending van een opzeg-verbod. Daarvan zijn er veel, bijvoorbeeld ziekte, lidmaatschap van ondernemingsraad en huwelijk. Door een geldige (dus niet nietige) opzegging eindigt het dienstverband, ook wanneer niet de juiste of zelfs geheel geen opzegtermijn in acht werd genomen. Wie zonder inachtneming van de (juiste) opzegtermijn opzegt wordt schadeplichtig en de wederpartij kan hem daarop aanspreken. De opzegtermijn is gekoppeld aan de duur van het dienst-verband en de leeftijd van de werknemer. Wanneer de opzegging geldig is kan deze toch nog kennelijk onredelijk zijn, bijvoorbeeld omdat de werkgever een afvloeiingsregeling had moeten aanbieden.
Ontslag op staande voet wegens een dringende reden. Het ontslag op staande voet is een uiterste noodmaatregel. Alleen wanneer van de werkgever niet kan worden gevergd dat hij het dienstverband laat voortduren is een ontslag op staande voet op zijn plaats. Zo'n ontslag benadeelt de werknemer in ernstige mate en leidt vaak tot procedure.
Omdat een dergelijk ontslag aan hoge eisen moet voldoen is een ondoordacht ontslag op staande voet zeer onverstandig.
III. Beëindiging door de rechter, bijna altijd de kantonrechter.
Er zijn twee vormen, die beide ontbinding heten.
- Ontbinding wegens wanprestatie. Deze ontbinding kan worden uitgesproken in zeer ernstige gevallen van niet-nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. De ontbinding heeft geen terugwerkende kracht.
- Ontbinding wegens gewichtige redenen. Gewichtige redenen kunnen zijn ofwel dringende redenen (die niet tot een geldig ontslag hebben geleid) ofwel verandering in de omstandigheden. De laatste vorm komt veruit het meeste voor en als hij de ontbinding uitspreek kan de rechter daar een vergoeding aan verbinden. Deze ontbinding gaat pas in op de dag van de uitspraak of, wanneer de rechter dat bepaalt, op een concreet later tijdstip.